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2009 06-24

《物權法》對銀行之利與弊影響

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深圳辦公室  薛義忠
 
2007年3月16日,十屆全國人大五次會議高票通過了《中華人民共和國物權法》,並將於今年10月1日起施行。相比於《擔保法》等法律法規對擔保物權的規定,《物權法》的頒佈實施,在給銀行業帶來機遇的同時,也對銀行等金融機構控制風險提出了更高的要求。筆者結合自己的研習體會,就《物權法》對於擔保物權的規定,從對銀行業有利和不利兩方面加以總結,以便於銀行等金融機構更好地開展相關業務。
 
對銀行之有利影響
  
一、《物權法》擴大了可供抵押財產的範圍
 
在對抵押物的範圍的規定問題上,《物權法》依然採取了與《擔保法》相同的模式,即一方面規定哪些財產可以抵押,另一方面規定哪些財產禁止抵押。但是,《物權法》就抵押財產範圍的規定,有以下四點超出了《擔保法》的規定。
第一,《物權法》對於可以設定抵押權的動產的範圍作出了更爲清晰的規定,即“生產設備、原材料、半成品、產品”。
第二,《物權法》明確規定了一些正在建造的財產可以設定抵押,即正在建造的建築物、船舶、航空器。
第三,不僅現實存在的財產可以抵押,未來將擁有的動產也可以抵押。
第四,《物權法》在對允許抵押的財產作兜底性規定時使用的是“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”的表述,而《擔保法》的表述卻是“依法可以抵押的其他財產”。兩者相比,《物權法》規定可以抵押的財產範圍遠大於《擔保法》規定的範圍。當然,這種變化的意義還在於,《物權法》確立了“法律沒有禁止的就是允許的”這一在民事活動領域中最基本的原則。
 
 二、《物權法》擴大了可供出質權利的範圍
 
物權法在權利質權的客體上新增加了兩類重要的財產權利,即基金份額與應收賬款。
 
1.基金份額可以設定質權。依據《物權法》第二百二十三條第四項,債務人或者第三人有權處分的且可以轉讓的基金份額,能夠作爲權利質權的客體。所謂“基金份額”即“證券投資基金份額”,它是指基金份額持有人依照基金合同的約定和法律的規定按照其所持份額針對基金財產享有的收益分配權、清算後剩餘財產取得權和其他相關權利。該等權利可以依法轉讓或申請贖回,所以物權法明確規定可以以基金份額設定權利質權。
 
2.應收賬款可以設定質權。《物權法》第二百二十三條第六項,允許債務人或者第三人以應收賬款設定質權。所謂應收賬款,是指未被證券化的(即不以流通票據或者債券爲代表的)、以金錢爲給付標的的現有以及將來的合同債權,包括:其一,非證券化的以金錢爲給付標的的現有債權,如賣方銷售貨物後形成的對賣方的價金債權、出租人出租房屋後對承租人的租金債權、借款人對貸款人的借款債權等。其二,各類經營性收費權,如收費公路的收費權,農村電網收費權以及城市供水、供熱、公交、電信等基礎設施項目的收益權,公園景點、風景區門票等經營性服務收費權等。
 
 
三、《物權法》增設了“動產浮動抵押(Floating Charge)”
 
 《物權法》第一百八十一條規定:“經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”這是《物權法》借鑑比較法上的先進立法例而新規定的一類抵押權,即動產浮動抵押權。它是指特定的抵押人以其現有的和將來所有的生產設備、原材料、半成品、產品等動產爲債權人設定抵押權擔保,當債務人不履行債務時,債權人有權以抵押人於抵押權實現時尚存的財產優先受償。《物權法》之所以規定這樣一種新型的抵押權,主要是基於以下幾個考慮。首先,浮動抵押制度有利於促進企業融資,尤其是拓寬了廣大中小企業的融資渠道,從而能促進我國經濟的發展。因爲浮動抵押的一個重要特點就是抵押人可以利用其現有的和將來擁有的財產進行抵押,這對於一些技術含量高、發展前景好的中小企業十分重要,它們可以充分利用浮動抵押獲取企業發展壯大所必不可少的資金。其次,浮動抵押也有效地簡化了抵押手續,節省了大量的人力、物力,降低了抵押成本。在設定浮動抵押的時候,當事人只是需要制定浮動抵押的書面文件並進行登記,不需要製作公司財產的目錄表,也不需要對公司財產分別進行公示。同時,在浮動抵押期間,抵押人新取得的動產,不需要任何手續就可以當然成爲浮動抵押的標的物。第三,浮動抵押有利於提供抵押的民事主體進行正常的商業活動,因爲該制度最大的優點就是,如果沒有出現法定或者約定的事由,抵押人在日常經常管理活動中,可以對其設定抵押的財產進行處分,抵押權人不得干預。
 
四、《物權法》規定了抵押權實現的事由可以由當事人的約定
 
依據《擔保法》第三十三條第一款以及第五十三條第一款,只有當債務人不履行債務時,債權人才有權依法實現抵押權。而《物權法》第一百七十九條則明確規定,在兩類情形下,債權人可以依法實現抵押權:其一,債務人不履行到期債務;其二,發生當事人約定的實現抵押權的情形。這種改變對於保護債權人的合法權益顯然是更爲有利的。因爲按照原先《擔保法》的規定,“債務人不履行債務”僅指“債務履行期屆滿而抵押權人未受清償”。這種顯然不利於實現私法領域中的意思自治。因爲在實踐中,出於種種考慮,債權人完全可能與債務人或者與抵押人在合同中約定某一條件,而僅以該條件的成就作爲實現抵押權的條件,未必要等到債務履行期屆滿而抵押權人未受清償的情形發生。例如,債權人與債務人(同時也是抵押人)可以約定:債權人借貸給債務人的資金只能用於某一特定的用途(如新建企業廠房或購買某一大型設備),如果債務人擅自改變貸款用途,則有權立即要求債務人償還貸款,如果不能償還即可實現抵押權。再如,抵押權人與抵押人可以在抵押合同中約定,抵押人必須對抵押物進行保險,否則抵押權人即可實現抵押權。因此,《擔保法》將抵押權的實現事由侷限在不履行到期債務,顯然不能滿足實踐中債權人的多種需求,不利於保護債權人的利益。而《物權法》的新規定就有效地解決了這個問題。筆者認爲,外資銀行的合同文本中通常約定的提款(Drawdown)的先決條件,可以與實現抵押權的事由結合起來考慮。
 
五、《物權法》降低了實現抵押權的成本
 
依據以往的《擔保法》第五十三條第一款的規定,當債務履行期屆滿而抵押權人未受清償時,抵押權人可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。如果雙方達不成協議,那麼抵押權人只能向人民法院提起訴訟,即先通過訴訟程序獲得確定的勝訴判決,然後再向法院申請強制執行。《擔保法》這種規定的後果就是,抵押權人爲實現抵押權必須預先支付大量的成本,包括一審、二審的訴訟費用、律師費用以及申請強制執行的費用等。於是乎,企業在向銀行申請抵押貸款時,由於銀行懼怕高額的抵押權實現成本,於是打折率(每單位抵押財產價值可獲得的貸款價值)往往非常低。實踐中,許多企業用價值1000萬元的抵押財產向銀行申請抵押貸款,也許只能借到600萬元,因爲銀行要預先把抵押權實現的各種成本計算到抵押財產擔保的債權範圍內去。
 
爲了能夠有效降低實現擔保物權的成本,便利廣大企業融資並維護債權人的合法權益,《物權法》改變了《擔保法》的規定。依據《物權法》第一百九十五條第一款規定,如果債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。倘若雙方沒有就抵押權實現方式達成協議,則抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。這裏所謂的“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”就是指,抵押權人無須通過訴訟事件來實現抵押權而是可以在初步證明抵押權和主債權存在之後,直接申請法院拍賣、變賣抵押財產。此種申請拍賣的性質屬於非訟事件,法院對當事人的申請僅進行形式上的審查,至於抵押權、被擔保的債權是否存在等內容屬於實體問題,法院不予審查。經過審查後,法院就可以作出強制執行的裁定,該裁定就是執行依據。如果債務人或者抵押人對於抵押權以及被擔保的債權是否存在等實體法律關係有異議,那麼應當由債務人或抵押人提起訴訟,並支付相應的訴訟費用。可以預見,在《物權法》實行之後,我國擔保實踐中抵押權人實現抵押權的成本必將極大的降低。
 
六、《物權法》豐富了最高額抵押的內容
 
截至到《物權法》頒佈之前,關於最高額抵押的相關規定主要包括《擔保法》第59條至62條之規定、《最高人民法院關於適用<中华人民共和国担保法>若干問題的解釋》第81條至83條之規定、《最高人民法院關於審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第八條之規定以及《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押 、凍結財產的規定》第二十七條之規定。在該等規定的基礎上,《物權法》進一步豐富了最高額抵押的內容,主要包括:第一,《物權法》第203條第2款規定:“最高額抵押權設立前已經存在的債權,經當事人同意,可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。”,此項規定,擴大了最高額抵押所擔保的主債權範圍。第二,《物權法》第205條規定, 最高額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額,但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。 此條規定,使得最高額抵押更具靈活性。第三,《物權法》首次通過法律條文的形式提出了“債權確定”的概念,並在第206條規定了六種情況下,抵押權人的債權可以確定,尤其是該條第(二)款,明確規定:“沒有約定債權確定期間或者約定不明確,抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權”。
 
七、《物權法》明確了“最高額質押”
最高額質押在實踐中是存在的,但現行擔保法並未明確規定“最高額質押”,實踐中存在着無法可依的現象,因此銀行大多還是採用最高額抵押的擔保形式。物權法通過第222條規定:“出質人與質權人可以協議設定最高額質權。最高額質權除本節有關規定外,參照本法第十六章第二節最高額抵押權的規定”,使得最高額質押這種擔保形式在法律上明確規定下來,銀行如同吃了定心丸。
 
八、《物權法》新增了“轉質”規定
 
所謂轉質,是指在質權存續期間,質權人以自己的責任或者經出質人同意,爲擔保自己的或者他人的債務,將出質人提供的質押財產交付給自己或者新的債權人佔有,從而設定一個新的質權的行爲。轉質的實質是質押財產的轉佔有,在質押財產上再次設定質權。例如,債務人A爲擔保其所欠B的100萬元而以己有的120萬元鑽戒設定質權於B。其後,B爲擔保其所欠的80萬元債務,另將該鑽戒設定質權於C。於是,就原質權而言,A是出質人,B是質權人;就轉質權而言,B是轉質人,C是轉質權人。
《物權法》第217條規定:“質權人在質權存續期間,未經出質人同意轉質,造成質押財產毀損、滅失的,應當向出質人承擔賠償責任。”該條規定了“責任轉質”,但未明確規定承諾轉質,筆者認爲,在解釋上自應認爲《物權法》認可承諾轉質。即便《物權法》未規定承諾轉質,但是《擔保法司法解釋》第九十四條已經承認“承諾轉質”的效力,即,質權人在質權存續期間,爲擔保自己的債務,經出質人同意,以其所佔有的質物爲第三人設定質權的,應當在原質權所擔保的債權範圍之內,超過的部分不具有優先受償的效力。轉質權的效力優於原質權。
 
九、《物權法》明確了以股權設定質權時的登記機關
 
以股權設定質權在我國經濟生活中經常發生。按照擔保法第七十八條的規定,以股票出質的,應當到證券登記機構辦理出質登記,而以有限責任公司的股份出質的,適用公司法股份轉讓的有關規定。質押合同自股份出質記載於股東名冊之日起生效。但是,由於我國的股權類型衆多,既有上市公司股權,又有非上市的股份有限公司的股權、有限責任公司的股權,結果出現有些股權如非上市的股份公司的股權設定質權時應當到哪個登記機關登記,不清楚。另外,從實踐來看,擔保法規定將有限責任公司的股權出質登記方式確定爲記載於股東名冊也具有很大的不合理性。因爲在股東名冊上的記載,不具有明顯的公開性,公示效果不強,不便於第三人查詢。此外,也容易出現僞造和篡改登記的問題。
 
有鑑於此,物權法結合新修訂的公司法的有關規定,於第二百二十六條第一款規定:以證券登記結算機構登記的股權出質的,質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立;以其他股權出質的,質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。所謂證券登記結算機構登記的股權,指的就是上市公司的股權、公開發行股份的公司的股權、非公開發行但股東在200人以上的公司的股權等。而其他股權,指不在證券登記結算機構登記的股權,包括有限責任公司的股權、非公開發行的股東在200人以下的股份有限公司的股權等。而其他股權是指,不在證券登記結算機構登記的股權,包括有限責任公司的股權、非公開發行的股東在200人以下的股份有限公司的股權等。之所以規定其他股權設質時登記機關爲工商行政管理部門,主要是考慮到所有依法設立的公司都必須在工商行政管理部門辦理登記,按照法律規定,公衆可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項,公司登記機關應當提供查詢服務。所以將股權出質登記機關確定爲工商行政管理部門,可以很好地落實物權的公示公信原則,能夠讓第三人迅速、便捷、清楚地瞭解到股權上存在的負擔。
 
十、《物權法》確立了“不動產統一登記制度”
 
《物權法》第十條規定:“不動產登記,由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的範圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定。”不動產統一登記制度的確立,有什麼好處呢?比如說辦理房產證登記和土地使用權權登記,本來需要分別到房產登記機構和土地登記機構辦理登記,現在只需要到一個登記機構統一辦理登記,爲當事人提供了極大的方便,減輕了抵押人和銀行的負擔,也方便了銀行對不動產登記資料的查閱和複製。
 
十一、《物權法》爲銀行解決了實踐中迫切需要解決的問題
 
第一,《物權法》第一百八十二條對於實踐中出現的分別或單獨抵押建築物與建設用地使用權的問題作出了規定,即凡是建築物與建築物佔用範圍內的建設用地使用權沒有一併抵押的,未抵押的財產視爲一併抵押。
第二,《物權法》第二百條就建設用地使用權抵押後,土地上新增建築物時的建設用地抵押權的實現作出了更科學的規定,即抵押權人“應當”,而非《擔保法》第五十五條第一款所規定的“可以”,將“該土地上新增的建築物與建設用地使用權一併處分”。
 
對銀行之不利影響
 
一、擔保物權行使的時間被《物權法》縮短了兩年
現行的擔保法司法解釋第12條規定:“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後,擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的,人民法院應當予以支持。”但是,《物權法》對此卻予以了縮短,第202條規定:“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。”這一規定縮短了擔保物權行使的時間,更不利於銀行實現擔保物權,銀行應在規定的主債權訴訟時效期間屆滿前及時行使擔保物權。
 
二、質權人行使質權的要求被《物權法》提高了
 
《物權法》第220條規定:“出質人請求質權人及時行使質權,因質權人怠於行使權利造成損害的,由質權人承擔賠償責任。”這一規定對銀行在實現質權方面提出了更高的要求,也就是說,出質人請求銀行及時實現質權的,銀行應及時去實現,否則因怠於行使質權造成損失的,銀行應承擔賠償責任。
 
三、《物權法》關於更正登記和異議登記的規定將使銀行面臨更大的風險
 
《物權法》第19條規定:“權利人、利害關係人認爲不動產登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的,登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的,利害關係人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內不起訴,異議登記失效。異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償。”
上述規定對銀行辦理抵押貸款提出了更高的要求:一是銀行必須對抵押物的權屬進行深入和全面的調查,確保抵押人對抵押物享有所有權,因爲一旦抵押後抵押物的所有權發生糾紛,銀行必須耗費許多的時間和精力來處理。二是不能接受異議登記期間的不動產作抵押物,因爲如果銀行接受異議登記期間的不動產作爲抵押物的,一旦登記更正後的權利人不追認,則抵押不發生效力。因此,銀行在辦理抵押貸款時,必須對不動產的權利狀態進行深入調查,如發現處於異議登記期間的,則不應接受,應要求借款人更換抵押物,或待異議登記失效後再辦理。
 
 四、企業以將來的動產抵押的,銀行抵押權存在落空的風險
 
《物權法》第181條規定:“經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押。”但是,第189條又規定:“依照本法第一百八十一條規定抵押的,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人。”也就是說,企業、個體工商戶、農村承包經營戶以現有的以及將來擁有的動產抵押的,即使辦理了登記,但是如果抵押人將其產成品銷售並交付給了其他人,且該買受人已支付合理價款,則銀行的抵押人不能對抗該買受人。此時,銀行的抵押權將落空。因此,銀行對此類抵押物應更加全面客觀地進行調查分析,謹慎接受。
 
五、以預告登記的不動產抵押的,銀行抵押權面臨落空的風險
 
在不動產交易中,如商品房預售,買方常處於弱勢,而賣方常常處於強勢,當雙方簽署預售合同後,由於登記條件暫不具備,買受人因未完成登記而無法取得所有權,此時,買方取得的只是合同法上的請求權,在賣方“一物二賣”時,只能要求賣方承擔違約責任,極不公平。預告登記制度,使得被登記的請求權具有了物權的效力,即具有的排他的效力,使其不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人,也可以對抗任意第三人。
《物權法》第20條規定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,爲保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。”物權公示是確認所有權歸屬的一項重要原則,現行法律規定,動產的公示形式是交付,不動產的公示形式是登記,但是不動產必須是實際存在的纔可以進行登記。因此,現實生活中“多重抵押”、“一物二賣”現象屢見不鮮。物權法規定預告登記後,沒有經過登記權利人同意處分不動產的不發生物權效力,這樣就杜絕了開發商將房產多重抵押貸款,從而保護了購房人和銀行的合法權益。但是應該注意,該條款同時規定在預告登記後,如果能夠進行不動產登記了,三個月內必須申請登記,否則預告登記將失去效力。
但是,這一規定對銀行不利之處在於:如果銀行接受了預告登記的不動產爲抵押物,一旦抵押人未能在“能夠進行不動產登記之日起三個月內”及時辦理正式登記,則銀行的抵押權將因抵押人的所有權預告登記失效而面臨落空的風險。因此,銀行今後在接受預告登記的不動產爲抵押物的,應當及時督促抵押人及時辦理正式的登記手續,避免抵押權落空。
                            


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