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2014 09-28

系列解讀之八:《私募投資基金監督管理暫行辦法》之“資金募集規則”探討

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■上海辦公室 路银雷

 

2014年8月21日,證監會頒佈《私募投資基金監督管理暫行辦法》(證監會令第105號)(“《私募暂行办法》”),标志着我国私募投资基金(“私募基金”)有了正式的监管法规与业务规范。

《私募暫行辦法》明確了私募基金的五項制度安排,即“全口径登记备案制度”、“合格投资者制度”、“私募基金的募资规则”、“规范投资运作行为的有关规则”、“對不同類別私募基金進行差異化行業自律和監管的制度安排”等。

其中,對於“私募基金的募资规则”,《私募暫行辦法》用了一章(六個條文)進行了規定。本文擬從私募基金的募集對象與募集方式;私募基金管理人的主要義務;私募基金管理人的主要法律責任;以及投資者的主要義務等方面,對資金募集規則相關問題做進一步探討、分析。

 

一、私募基金的募集對象與募集方式

《私募暫行辦法》第十四條規定,“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和佈告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式,向不特定对象宣传推介。”該條明確規定了私募基金的募集對象和募集方式。

(一)私募基金的募集對象

就募集對象而言,私募基金管理人、私募基金銷售機構只能向《私募暫行辦法》第十二條、第十三條規定的合格投資者宣傳、推介和募集資金。不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金。《中華人民共和國證券投資基金法》(“《基金法》”)第九十二條亦明確規定,非公開募集基金,不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金。

(二)私募基金的募集方式

就募集方式而言,包括不得通過(1)報刊、電臺、電視、互聯網等公衆傳播媒體;或者(2)講座、報告會、分析會;和(3)佈告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式,向不特定對象宣傳推介。《私募暫行辦法》通過“列举加概括”的方式,明確了私募基金管理人、私募基金銷售機構不得采用該類方式,向不特定對象宣傳推介。與《基金法》第九十二條規定的方式相比,考慮到新技術手段的不斷出現以及實踐情況,《私募暫行辦法》此次增加列舉了“佈告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件”等方式。

資金募資方式的非公開性與合格投資者制度,是私募基金的重要特徵,也是區別於公開募集基金的主要之處。因此,準確理解和把握募資方式,對於私募基金管理人、私募基金銷售機構來說,頗爲重要。筆者認爲,第十四條規定的募集方式,應當區分“手段”与“结果”理解。無論是報刊、互聯網等公衆傳播媒體,還是講座、報告會、微信、電子郵件等,均屬於“手段”的范畴。“向不特定对象宣传推介”才是“结果”。如果通过各种“手段”,从而达到“向不特定对象宣传推介”的“结果”,便可能构成“公开募集”。

《基金法》與《私募暫行辦法》在立法時之所以通過“列举加概括”的方式,明確公開募集的特徵,主要理由在於,其一,報刊、互聯網等公衆傳播媒體,以及講座、報告會、分析會等方式,本身具有公衆傳播性,極易或者很有可能面向公衆傳播信息;其二,若私募基金管理人使用這類方式進行宣傳推介,可能向不特定對象或特定對象超過規定人數進行宣傳、推介,較難控制受衆範圍與對象。

理解立法規定的緣由,有助於更好地把握“公开募集”与“非公开募集”的界限。那麼,《私募暫行辦法》的規定,是否意味着完全禁止使用此類宣傳、推介方式呢?筆者理解未必如此。正如前文所言,“向不特定对象宣传推介”是“结果”,若私募基金管理人能夠通過適當的方式,控制宣傳範圍,而向特定對象宣傳、推介、銷售私募基金,即便採用了《私募暫行辦法》列舉的方式,也不應被認定爲“公开募集”。

證監會在《私募暫行辦法》的發佈會中亦明確提到:“按照《私募暫行辦法》第十四條,並不排除私募基金可以通過講座、報告會、短信、微信等可以控制宣傳推介對象和數量的方式,向事先已瞭解其風險識別能力和承擔能力的特定對象進行宣傳推介。”換言之,若私募基金管理人在可以控制宣傳對象和數量,並且該等對象均具備風險識別和承擔能力的情況下,亦可以採用講座、報告會、短信、微信等方式進行宣傳、推介、銷售私募基金。

 

二、私募基金管理人的主要義務

《私募暫行辦法》在明确规定私募基金的募集对象与募集方式的同时,亦列举了私募基金管理人(包括私募基金销售机构)在私募基金销售过程中的积极义务与消极义务。

(一)私募基金管理人的積極義務

《私募暫行辦法》第十六条规定了私募基金管理人在基金销售中应当承担的积极义务,包括但不限于风险评估、风险披露以及风险评级。

就風險評估而言,私募基金管理人自行銷售私募基金的,應當採取問卷調查等方式,對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估,綜合評定是否符合合格投資者標準。調查問卷的內容應當能夠反映《私募暫行辦法》第十二條、第十三條規定的合格投資者標準,並根據個人與單位以及不同類別私募基金的特點制定。同時,要求投資者書面承諾符合合格投資者條件。私募基金管理人認爲必要時,應當主動要求投資者提供進一步的證明文件予以查證、覈實。

就風險披露而言,私募基金管理人應當根據私募基金的類別以及投資對象的特點,全面、客觀、充分地向投資者披露私募基金可能產生的投資風險,並製作風險揭示書,由投資者簽字確認。

私募基金管理人委託銷售機構銷售私募基金的,私募基金銷售機構也應當按照規定採取必要的評估、確認等措施。

《私募暫行辦法》規定,投資者風險識別能力和承擔能力問卷及風險揭示書的內容與格式指引,由基金業協會按照不同類別私募基金的特點制定。私募基金管理人可以根據指引,結合私募基金的具體情況,豐富和完善調查問卷與風險揭示書的內容。

就風險評級而言,私募基金管理人自行銷售或者委託銷售機構銷售私募基金,應當自行或者委託第三方機構對私募基金進行風險評級。在風險評級的基礎上,向風險識別能力和風險承擔能力相匹配的投資者推介私募基金。堅持投資者適當性標準,不向投資者推介與其風險識別與承擔能力不匹配的私募基金。

(二)私募基金管理人的消極義務

《私募暫行辦法》第十五條規定,私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。投資自有風險,而且私募基金的投資風險相對而言較大,私募基金管理人不得、也不應向投資者作出本金和/或收益承諾。而且,私募基金管理人在基金銷售過程中向投資者承諾本金和/或收益的,容易誤導投資者,不利於培育投資者“买者自负”的投资意识。

 

三、私募基金管理人的主要法律責任

《私募暫行辦法》对私募基金管理人(包括私募基金销售机构)违反规定募集资金的行为,设定了明确的法律责任。

《私募暫行辦法》第三十八條規定,私募基金管理人、私募基金銷售機構及其從業人員違反資金募集相關規定的,給予警告並處三萬元以下罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,給予警告並處三萬元以下罰款。

第三十九條規定,私募基金管理人、私募基金銷售機構及其從業人員違反法律法規和《私募暫行辦法》規定,情節嚴重的,中國證監會可以依法對有關責任人員採取市場禁入措施。

由於私募證券基金既受《私募暫行辦法》的規範,也受《基金法》的約束。因此,《私募暫行辦法》規定,私募證券基金管理人及其從業人員違反《基金法》有關規定的,按照《基金法》有關規定處罰。

而《基金法》第一百二十八條明確,違反本法規定,擅自公開或者變相公開募集基金的,責令停止,返還所募資金和加計的銀行同期存款利息,沒收違法所得,並處所募資金金額百分之一以上百分之五以下罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,並處五萬元以上五十萬元以下罰款。

 

四、投資者的主要義務

《私募暫行辦法》第十八条及第十九条同样规定了投资者应当履行的积极义务与消极义务。

(一)投資者的積極義務

投資者的積極義務,主要指投資者應當如實填寫風險識別能力和承擔能力問卷,如實承諾資產或者收入情況,並對其真實性、準確性和完整性負責。投資者填寫虛假信息或者提供虛假承諾文件的,應當承擔相應責任。

(二)投資者的消極義務

投資者的消極義務,主要指投資者應當確保投資資金來源合法,不得非法彙集他人資金投資私募基金。與徵求意見稿相比,《私募暫行辦法》正式頒佈時,增加了“非法”的概念,为合法汇集资金留出操作空间。

[作者:路銀雷,國浩律師事務所律師(上海),華東政法大學法律碩士]

 



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