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2018 02-12

China to Participate in Innovated Dispute Resolution

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     今年1月23日,中央全面深化改革領導小組第二次會議審議通過了《關於建立“一带一路”爭端解決機制和機構的意見》等文件。賈懷遠告訴第一財經記者,建立“一带一路”争端解决机制和机构,直面中国海外投资与“一带一路”建设中急需解决的实际问题,是当务之急。

      要为“一带一路”保驾护航

      對北京城建仲裁案,賈懷遠記憶猶新。2007年5月他以律師身份介入項目,在之後的兩年多,他處理了現場管理、索賠、清關到被也門軍方武力圍攻、現場停工、合同終止、沒收保函、現場評估和交接等複雜情形,直到最後的人員撤離。

      多次協商未果後,2014年12月,北京城建依據《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(俗稱“华盛顿公约”)與《中國與也門雙邊投資保護條約》,將也門政府訴至國際投資爭端解決中心(即“ICSID”),該中心位於華盛頓,屬於世界銀行集團旗下。

      之後,也門政府對仲裁庭提出司法管轄權異議。經審理,仲裁庭於去年5月31日對也門政府提出的司法管轄權異議做出裁決,裁定仲裁庭對本次爭議擁有司法管轄權。最後北京城建獲勝。

      看到裁決結果後,賈懷遠感嘆道:“北京城建訴也門政府案將成爲中國海外投資判例中的里程碑。”

麥肯錫董事長兼全球總裁鮑達民(Dominic Barton)2015年3月接受第一財經記者專訪時表示,中國應該建立區域商事仲裁機構來解決跨國爭端,推動設立“一带一路”跨国仲裁机构。

      賈懷遠認爲,中國提出建立“一带一路”爭端解決機制和機構,與近些年我們在其他國家的投資數額大幅增加有直接關係,特別是“一带一路”倡議提出後,中國對外投資如火如荼,但是,中國自身對於國際投資保護的法律、機構尚未同步推進。

      像北京城建對也門首都機場這樣的海外工程承包以及項目投融資是當前“一带一路”建設的主要形式,中國企業幫助基礎設施落後的國家進行投資、建設,促進其互聯互通。

      中國商務部信息顯示,2017年全年,中國企業對“一带一路”59個相關國家有新增投資,合計143.6億美元,佔同期總額的12%,比去年同期增加3.5個百分點。在“一带一路”61個相關國家新籤對外承包工程合同額1443.2億美元,佔同期總額的54.4%,同比增長14.5%;完成營業額855.3億美元,佔同期總額的50.7%,同比增長12.6%。

      浙江大學文科資深教授、香港“一带一路”國際研究院院長王貴國接受第一財經記者採訪時也表示,“一带一路”橫跨亞歐非幾個大陸,涉及到多種不同的文化、宗教和歷史。“一带一路”倡議的執行包括貿易、投資、知識產權、衛生和動植物檢疫標準、產品安全標準、稅法、競爭法等方面。它要求政府間合作,以及相關國家企業和個人的參與。合作一方面需要相關國家政策、法律、行政方面的協調,另一方面需要規範企業和個人行爲。

      因此,王貴國表示,合作越來越緊密,一定會有爭議,爭議無法避免。一定要有一個解決爭議的機制。

      而類似北京城建所面臨的糾紛和爭端,在項目執行中可以說並不罕見,只不過該案例發展到了武力威脅、訴諸國際仲裁的極端地步。

      賈懷遠介紹,從目前的現實情況看,國際投資爭端解決領域一直被西方主流國家的話語權所主導,中國尚未發出自己的聲音。中國成爲資本輸出大國的同時,不僅需要有自己的聲音和話語權,更需要有實際的行動。

      以北京城建與也門政府的仲裁案爲例,北京城建的國企身份成爲爭議之一,特別是ICSID是否對爭議擁有管轄權。

      遭到起訴的也門政府首先提出的異議就是,北京城建作爲中國的國企,受政府管理和控制,其行爲代表中國政府行爲,試圖將爭議變成中國政府與也門政府之間的爭議。如果是兩國之間的爭議,ICSID並沒有管轄權。

      ICSID最終確認,北京城建屬於中國國民,駁回了也門政府的這種辯解,因爲北京城建是一家依據中國法律註冊、成立並有效存續的有限責任公司,且其作爲一個總包商與也門政府的民航局簽署《工程承包合同》是完全、徹底的商務行爲。

      賈懷遠表示,中國需要有“一带一路”爭端解決的機制和機構,精通現有的國際公約、區域性公約、雙邊投資保護條約以及其他的國際規則,並且要發展這些規則,繼而用實際行動來合法地保護中國海外投資。

      目前處理“一带一路”項目糾紛的主要方式有:東道國法院、ICSID、國際法庭、外交保護以及國際商會國際仲裁院(ICC)倫敦國際仲裁院(LCIA)、美國仲裁協會(AAA)、海牙常設仲裁庭(PCA)等商業性仲裁機構。其中的主流機構還是ICSID和商業性仲裁機構。

      除了也門,近年來,賈懷遠還參與處理了中國企業在印尼、蒙古、中東和非洲一些國家的項目爭端解決與工程索賠案例。

      中非聯合仲裁中心已有探索

      中國企業海外投資面臨的主要風險包括法律風險、政治風險、商業風險、安全風險等。法律風險既表現爲走出去的企業對目的國的法律法規和法治體系不熟悉,也表現爲目的國法律體系不完善、法治條件不成熟,企業依法經營和維權的成本高、難度大。

      谈到“一带一路”與中非合作的關係,中國首任非洲問題特使劉貴今曾對第一財經記者表示,中非合作是小型“一带一路”,先行一步。

      而在法律外交、國際爭端解決機制方面,中非合作同樣爲“一带一路”做了些许先行探索,在中央正式提出建立“一带一路”爭端解決機制之前,中國與非洲2015年就從民間開始探索建立中非聯合糾紛解決機制。

      2015年底,推動共建“中非联合仲裁中心”写入了《中非合作论坛—約翰內斯堡行動計劃(2016~2018)》。在中非聯合糾紛解決機制下,中非聯合仲裁中心成立,分別是中非聯合仲裁上海中心、北京中心、(南非)約翰內斯堡中心和(肯尼亞)內羅畢中心。

      第一財經記者瞭解到,中非聯合仲裁中心的初衷是面對中國與非洲之間大量的經貿投資往來,通過調解、仲裁等多元的方式,爲中非企業的合作提供法律保障。在仲裁的實踐中希望能融合中國與非洲的特色,維護中非共同的利益,維持中非長久的友誼。

      參與中非聯合仲裁中心建設的一位中非法律交流專家告訴記者,中心秉持的三個基本原則是:成本低、效率高、兄弟情。“兄弟情體現在,仲裁雙方能在仲裁後維持原來的商業關係,維護企業信譽。通過構建具有中非特色的仲裁機制,可把中非兄弟般的傳統友誼傳承下去。”

      上述專家曾帶着中非聯合中心的計劃和仲裁專家到肯尼亞、坦桑尼亞等與中國經貿投資往來活躍的非洲國家,與當地中資企業和華商交流,得到積極反饋,有的企業家直言,“就需要这个”,“太好了,可以解决大问题!”

      第一財經記者此前採訪中也瞭解到,在烏干達的中國商人,在坦桑尼亞的中國企業家,在當地因爲房子租約、土地租約等經歷打官司的奔波、反覆與辛酸,多個官司一打就是幾年,原定的生產生活也跟着耽誤了。

      出現爭端後,因爲很多中國工程企業的合作方多是東道國政府或有官方背景的機構,選擇在當地仲裁的企業很少,擔心無法保證公正公平。而如果選擇到倫敦、海牙或美國等國際仲裁庭,仲裁費用高、時間長,加上多數活躍在國際商業仲裁庭的仲裁員大多來自歐美,裁決的不確定性大,由於一些雙方無法理解的文化背景等因素,一些在各自文化背景下合理的訴求無法得到實現。

      王貴國認爲,一套基於尊重多方法律文化基礎上的行之有效的爭端解決制度能保障“一带一路”建设顺利进行。

      2017年,浙江大學出版社出版了王貴國主編的《“一带一路”争端解决机制》一书,他希望并主张创设的“一带一路”爭端解決機制是以一套新的爭端解決規則爲運行規章,在吸取現有爭端機制優點的基礎上,補足現有機制的不足。

      王貴國告訴第一財經記者,現在國際爭端解決也有制度,但從我們的角度看,有各自的缺點不足和限制。建立“一带一路”爭端解決機制不是完全拋棄原有的制度,而是要有創新,提供新的選擇。

      在文化上,王貴國認爲,“一带一路”爭端解決機制應是在尊重多方法律文化的基礎上,強調東方的“以和为贵”的文化理念,在尊重效率的基礎上強調調解機制在爭端解決機制中的作用。

      深改組二次會議強調,建立“一带一路”爭端解決機制和機構,要堅持共商共建共享原則,依託我國現有司法、仲裁和調解機構,吸收、整合國內外法律服務資源,建立訴訟、調解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制,依法妥善化解“一带一路”商貿和投資爭端,平等保護中外當事人合法權益,營造穩定、公平、透明的法治化營商環境。

      “要坚持共商、共建、共享原则”,这是深改组会议对“一带一路”争端解决机制和机构的首个要求。

      王貴國認爲這非常重要,這個機構和機制不應該由政府來主導,特別是中國政府或中國機構。建立這個機制和機構的過程中,一定要體現跨國性、專業性和共商共建共享的原則,否則,很難成功。

      他還建議,新的機構在語言上可以充分考慮“一带一路”相關國家的需求,可以體現出新的語言選擇,比如,在英語、漢語基礎上,考慮法語、西班牙語、俄語等。

      王貴國等在《“一带一路”爭端解決機制》一書中還建議,此機制的制定應充分考慮、分析現有制度的運作情況,並以此爲基礎,制定一套同時適用於貿易與投資的普遍規則。

      關鍵是仲裁機構的公信力

      從商務談判經驗以及處理的國際投資爭議看,賈懷遠認爲,設立“一带一路”争端解决机制和机构的难点有四个。

      第一,在對中國海外投資的保護力度上看,中國目前的雙邊投資保護條約尚有欠缺。第二, 由於西方國家在國際投資領域的仲裁中有主要話語權,中國的聲音相對比較弱。第三,用非漢語的仲裁語言進行國際投資爭議解決,對中國人相對不利。第四,對外投資中存在各種不確定因素,當用商業仲裁的規則來評判時,國際投資的風險有時候會被放大。

      “仲裁機構的公信力、公信力、公信力,還是仲裁機構的公信力。”賈懷遠稱,要想建立這個機制和機構,最關鍵的問題只有一個——“公信力”。

      賈懷遠認爲,機制和機構的產生、存在和發展,歸根到底都需要被人們所認可。國際上任何類似的機構都是靠着公信力在生存和發展着。公信力是生命線。透明、公平、公正、合理、高效和專業是建立公信力的基礎。

      政府、企業、律所等相關機構在這個機制中應該扮演什麼角色,各自角色的本分和邊界又在哪裏?

      賈懷遠認爲,政府是倡導者,要爲機制和機構的建立提供一個透明、公開、公正的平臺。政府不要參與到機制和機構的決策中,更不要干涉和影響機制和機構的決策。

      企業要積極參與到這個機制和機構中來,首先要對機制和機構認可,積極地採納這種爭議解決的機制和機構。

律師是法律服務的提供者,是這種機制和機構的直接參與者,也是這種機制和機構的產生和發展的主要推動者。

      “要靠機制和機構的自律、靠機制和機構作出的裁決的公平、公正和透明,來逐漸建立起自己在國際舞臺上的公信力。”賈懷遠說。王琳/第一財經2018-2-12

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